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¿Es valida la insatisfacción general como causal de revocatoria?

Por: Francisco Barreto

@FranciscoBarr35

A propósito de las “reflexiones jurídicas” presentadas por la Fundación Azul Bogotá sobre las causales de revocatoria del mandato en Colombia.

En un par de columnas recientes en La Silla Vacía, José Fernando Flórez Ruiz (en adelante José), escribiendo a nombre de la Fundación Azul Bogotá, ha sostenido la tesis de que la Corte Constitucional, mediante cierto apartado de la sentencia C-179 de 2002, que cita textualmente, estableció con carácter obligatorio que la revocatoria del mandato de un alcalde o un gobernador solo procede por incumplimiento del programa de gobierno del respectivo funcionario, o sea, que la revocatoria del mandato debe entenderse necesariamente vinculada a la institución del “voto programático” (C.P., art. 259).

Como José mismo parece reconocerlo, todo su argumento depende de que el pasaje en cuestión sea considerado “ratio decidendi” del fallo, pues es esta categoría la que le otorga el carácter de obligatorio a un concepto o razonamiento contenido dentro de una sentencia de la Corte (ver a este respecto, por ejemplo, la Sentencia C-131 de 1993).

Conviene entonces examinar si es cierto que el pasaje que cita José –u otros en sentido similar que pueda contener la sentencia– tiene el carácter de “ratio decidendi” (1) y cuál ha sido el tratamiento que efectivamente le ha dado la Corte a ese o a otros pasajes similares en sus pronunciamientos específicos sobre las causales de revocatoria del mandato (2).

1. Lo primero que hay que decir es que la “ratio decidendi” (en adelante RD) son aquellas consideraciones o razonamientos contenidos en la parte motiva de una sentencia, que sirven de fundamento directo de la decisión que en ella se adopta (o sea, de la parte “resolutiva” de la sentencia). En términos de la Corte Constitucional:

La ratio decidendi corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la  regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico. Es decir, es la “formulación, del principio, regla o razón general [de la sentencia] que constituye la base de la decisión judicial. ‘(…) La ratio decidendi está conformada, se decía antes en las sentencias de la Corte, por “los conceptos consignados en esta parte [motiva de una sentencia], que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva”, sin los cuales “la determinación final [del fallo] no sería comprensible o carecería de fundamento” (sentencia C-241 de 2010).

De esta definición –conviene explicarlo desde ahora– surge inmediatamente un corolario de lógica constitucional: la RD de una decisión se refiere o debe referirse necesariamente al problema jurídico que tal decisión resuelve. En otras palabras: dado que, por definición, la decisión contenida en una sentencia es la solución que da el juez a un problema jurídico específico sometido a su consideración, el fundamento de esa decisión –la RD– guarda necesariamente una conexión de dependencia lógica y de sentido con ese problema. Puede entonces decirse que la RD son aquellos conceptos que fundamentan la solución del problema jurídico abordado y resuelto por la Corte en una sentencia –y no algún otro–.

Los conceptos o razonamientos que constituyen la RD de una sentencia contrastan con aquellos que los juristas llaman “obiter dictum” (en singular) u “obiter dicta” (en plural), que significa “lo que se dice de paso”, esto es, las opiniones que la Corte expresa en una sentencia pero que no constituyen fundamento inmediato y necesario de su decisión, y que por lo tanto no son obligatorias ni para la Corte misma ni para los demás jueces y operadores jurídicos.

Una sentencia generalmente contiene muchos conceptos que constituyen “obiter dicta”. De hecho, el principio general es que toda la parte motiva de una sentencia constituye “obiter dicta”. En efecto, según la Corte, “[l] a parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta” (Sentencia C-131 de 1993). La excepción, claro está, es la RD.

Puede decirse entonces que todo pasaje de la parte motiva de una sentencia es “obiter dicta”, salvo que se demuestre que tiene una relación de fundamento o nexo causal necesario con la decisión –y por tanto, una relación de dependencia lógica y de sentido con el problema jurídico analizado–. La carga de la prueba la tiene entonces quien alega que cierto pasaje de una sentencia constituye RD, algo que José parece ignorar por completo.

Al parecer, José cree legítimo esquivar esta carga afirmando simplemente que “la definición de qué partes de una sentencia constituyen ratio decidendi no es una operación matemática”, y que pueden “surgir discrepancias razonables sobre ello”. Aún aceptando una y otra cosa, no deja de ser cierto que quien alega que un pasaje de una sentencia es RD debe probarlo, y que esa prueba consiste en demostrar que la decisión depende necesariamente de lo que se dice en ese pasaje –y por tanto, que existe una conexión de dependencia lógica y de sentido entre el problema jurídico bajo examen y la pretendida RD–. Más aún, la posibilidad de que haya “discrepancias razonables” sobre qué pasajes de una sentencia son su RD, no significa que no se pueda demostrar, categóricamente, que determinados pasajes no lo son.

Quizás José esquiva la carga de demostrar lo que alega porque intuye, correctamente, que no existe un nexo causal necesario entre el pasaje que cita y la decisión de la Corte en este caso, y que, por consiguiente, el pasaje que cita no es más que mero “obiter dictum”. A continuación demuestro, tanto por vía positiva (A) como por vía negativa (B), que efectivamente el pasaje citado no hace parte de la RD de la sentencia que lo contiene, y que, por tanto, no tiene más valor que el de “obiter dictum”.

A. ¿Cuál es realmente la RD de esta sentencia?

La sentencia que contiene el pasaje que cita José es la C-179 de 2002, mediante la cual la Corte examinó la constitucionalidad de un proyecto de ley que, básicamente, disminuía las exigencias cuantitativas establecidas hasta ese momento para participar en la revocatoria de un alcalde o gobernador. En general, la Corte decide en favor del proyecto, salvo en lo relativo a un inciso que imponía la exigencia de haber participado en la elección del funcionario para poder participar en su revocatoria. Este inciso, cabe mencionarlo, no hacía más que incluir en la ley una exigencia que la misma Corte había establecido con anterioridad (mediante las sentencias C-011 y C-180 de 1994). La Corte decide, pues, corregir su jurisprudencia y declarar inconstitucional la mencionada exigencia.

El apartado que cita José está ubicado en la sección 10 de la sentencia, que es precisamente la sección en que la Corte justifica su cambio jurisprudencial. El problema jurídico que aborda la Corte es entonces el de quiénes tienen derecho a votar en la revocatoria de un mandato. La Corte lo plantea así desde la introducción misma de ese punto: “10. La Corte estima oportuno modificar la jurisprudencia anterior contenida en las sentencias C-011 de 1994 y C-180 del mismo año, relativa a la titularidad del derecho de revocar el mandato de los alcaldes y gobernadores.” (cursivas añadidas).

Su razonamiento al respecto es el siguiente:

Si bien es cierto que el artículo 259 superior enuncia que “quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato”, precepto con base en el cual esta Corporación anteriormente entendió que sólo quienes hubieran participado en la elección imponían el mandato y por lo tanto sólo a ellos competía revocarlo, esta interpretación, a juicio actual de la Corte, resulta ser aislada y descontextualizada del resto de la Carta, y por ello lleva a sacrificar desproporcionadamente el principio de la democracia participativa que fundamenta el modelo político adoptado por el constituyente.

En efecto, dice el artículo 40 de la Constitución que “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y que “para hacer efectivo este derecho puede… 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática” y …. “4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley”. La norma anterior es clara en cuanto concede a “todos los ciudadanos” el derecho “a revocar el mandato”, por lo cual estima la Corporación que la restricción que introducía la jurisprudencia que ahora se modifica, establecía una excepción no prevista por el constituyente y contraria a lo expresamente dispuesto por las norma superiores.

Dicha restricción, por lo tanto, desconoce el derecho de todos los ciudadanos a participar específicamente en el control político. La revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores que permite la Carta, es por excelencia el mecanismo más idóneo para el ejercicio de este control, y no existe en la Constitución ninguna norma que lo supedite al ejercicio previo del sufragio. El mencionado artículo 259 no es una norma específica que se refiera a esta forma de control político, es decir a la revocatoria del mandato, sino que tiene por objeto definir en qué consiste el voto programático y los deberes que impone al elegido, sin que de su texto disponga la restricción antes introducida por la jurisprudencia, como puede apreciarse:

“ARTICULO 259. Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático”.

Evidentemente, la restricción del derecho a participar en la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores, no emana directamente de la norma transcrita, sino que es una inferencia que de ella se hizo sin consultar el espíritu general de la Constitución explícito en otras normas superiores, especialmente en el artículo 40 ya comentado y en el 103 según pasa a exponerse:

El artículo 103 superior, al enumerar los distintos mecanismos de participación democrática distingue claramente entre el voto y la revocatoria del mandato, por lo cual no es posible fundir en un solo concepto inescindible ambas nociones.

En resumen: para la Corte, la revocatoria del mandato es un derecho de todos los ciudadanos de la respectiva jurisdicción, independientemente de que hayan participado o no en la elección del alcalde o gobernador, porque la Constitución lo consagra así textualmente (artículo 40), porque la revocatoria y el voto son dos instituciones distintas e independientes y por tanto no puede supeditarse una a la otra (artículo 103), y porque el artículo 259 (voto programático) tiene un objeto propio, que no es el de regular la revocatoria, siendo un error de hermenéutica constitucional pretender lo contrario (error en el que la misma Corte había incurrido).

Tal es la RD de la sentencia respecto del problema planteado –sin perjuicio de algunos argumentos adicionales que refuerzan el razonamiento–. La Corte misma la sintetiza en los siguientes términos al final del punto 10 –en donde reitera, además, cuál es el problema jurídico abordado (aquí en cursivas añadidas)–: “En tal virtud, la Corte cambia la jurisprudencia antes sentada en torno a la titularidad del derecho a participar en la jornada electoral que decide la revocatoria de alcaldes y gobernadores, pues estima que este es un derecho universal, como por regla general lo es todo tipo de sufragio en Colombia (…).”

Que el fundamento de la decisión –planteado aquí sintéticamente o más arriba de modo extenso– deje por fuera el concepto contenido en el apartado que cita José –o cualquier otro en el mismo sentido–, significa ya, por exclusión de materia, que dicho apartado es obiter dictum.

B. ¿Por qué el apartado que cita José no es (no puede ser) RD en este caso?

De conformidad con lo que se explicó inicialmente sobre la conexión entre ‘problema jurídico’ y RD, la conclusión a la que acaba de llegarse –el carácter de obiter dictum del apartado en cuestión– no podría ser otra. En efecto, mal podría una opinión sobre un problema o cuestión que no se está decidiendo considerarse “ratio” o fundamento de lo que se decide. Aquí cabe retomar lo siguiente: el problema jurídico que la Corte estaba decidiendo en este punto era la cuestión de si para participar en la revocatoria de un alcalde o gobernador se debe haber participado en su elección, y no la cuestión de la conexión que pueda existir entre la revocatoria del mandato y el voto programático –que es a lo que se refiere el pasaje que cita José–. Dos cuestiones cercanas, si se quiere, pero lógicamente distintas.

El error de atribuir el carácter de RD al pasaje que cita José, confundiendo así dos cuestiones jurídicas distintas –creemos que de buena fe–, queda en evidencia al intentar responder las siguientes preguntas: ¿cómo es que el hecho de que la revocatoria del mandato se entienda procedente solo en caso de incumplimiento del programa de gobierno presentado por un alcalde –que es lo que José desea presentar como RD en este caso–, fundamenta la decisión de universalizar el derecho a participar en la revocatoria y no restringirlo a quienes participaron en la respectiva elección –que es lo que la Corte decide–? O ¿cómo es que la decisión de universalizar el derecho a participar en la revocatoria tiene como presupuesto necesario que la revocatoria del mandato proceda únicamente en caso de incumplimiento del programa de gobierno por parte del funcionario a revocar?

Es evidente que, en cada pregunta, una parte (el antecedente) no guarda conexión lógica con la otra (el consecuente) –razón por la cual las preguntas no pueden responderse, o peor aún, carecen de sentido–. Esa desconexión significa ya, por definición, que una parte no puede ser RD de la otra.

Pero, llamativamente, la situación aquí es aún más grave, porque si algo puede decirse sobre la relación entre la pretendida RD y la decisión en este caso, es que son contradictorias!

Efectivamente, si bien ya de entrada no tiene sentido afirmar algo así como que “la Corte decidió ampliar el universo de los posibles votantes en la revocatoria de un alcalde más allá del conjunto de quienes participaron en la respectiva elección, porque considera que la revocatoria procede solamente cuando un alcalde incumple su programa de gobierno” (¿!), la cuestión se agrava (para José) en la medida en que, si algo supone la extensión del derecho a participar en la revocatoria de un funcionario más allá de quienes participaron en su elección, es precisamente que la revocatoria es independiente del voto programático (!), y no al contrario, como la Corte misma lo reconoce.

Queda así demostrado, tanto por vía positiva como por vía negativa, que el pasaje que José cita no tiene el carácter de RD como él pretende, sino simplemente el de “obiter dictum”.

2.  Ahora bien, dado que es al amparo de este grave error de hermenéutica constitucional que José pretende minimizar, o prácticamente desconocer, la causal de “insatisfacción general de la ciudadanía” como justificación autónoma de un proyecto de revocatoria de alcalde o gobernador –en contravención a lo que establece la ley estatutaria de participación ciudadana–, conviene transcribir el único apartado de la misma sentencia C-179 de 2002 en que la Corte se refiere expresamente a esta cuestión, el cual apunta evidentemente en la dirección exactamente opuesta a la conclusión deseada por José. Dice la Corte:

Un último argumento en pro de la tesis que aboga por el derecho universal de los ciudadanos de la respectiva circunscripción electoral a participar en la jornada de revocatoria, se encuentra en lo que dispone el artículo 65 de la Ley 134 de 1994, norma que reza así:

“Articulo 65. Motivación de la revocatoria. El formulario de solicitud de convocatoria a la votación para la revocatoria, deberá contener las razones que la fundamentan, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de Gobierno”.

Esta norma de carácter estatuario, que no ha sido reformada, prescribe que las razones que fundamentan la revocatoria se refieren a la “insatisfacción general de la ciudadanía” y no a la de los electores del mandatario, y resulta por lo tanto armónica con la nueva posición que adopta la jurisprudencia.

Cabe resaltar que para la Corte la norma en cuestión no solo está vigente, sino que “no ha sido reformada”, o sea, que no ha sido modificada por quienes tienen competencia para hacerlo, a saber: el Congreso, a través de una nueva ley estatutaria, o la Corte misma, a través de una sentencia que condicione la constitucionalidad de la norma a una determinada interpretación –contrario a lo que sugiere José–.

Aún en 2015, al revisar la constitucionalidad del proyecto que daría origen a la ley 1757 de ese año (sentencia C-150 de 2015), la Corte tuvo a bien citar textualmente, y sin agregar nada, este apartado de la Sentencia C-179 de 2002, significando con ello que nada en su jurisprudencia posterior a ese año puede entenderse como cualificación del sentido lato del artículo 65 de la ley 134 de 1994, o como “modulación” de las consideraciones que en su momento hizo la Corte al revisar la constitucionalidad de esta norma, las cuales conviene recordar:

[E]l artículo 65 (…) establece en relación con la motivación de la revocatoria, que el formulario de solicitud de convocatoria a la votación respectiva deberá contener las razones que la fundamentan, las cuales pueden radicar en la insatisfacción general de la ciudadanía o en el incumplimiento del programa de gobierno.

La Corte considera constitucional esta disposición, en cuanto dicha exigencia es parte esencial del mecanismo de la revocatoria, pues no podría entenderse que se pretendiera conseguir el apoyo popular para llevar a cabo una convocatoria a votación para revocar un mandato, sin conocer los motivos que fundamentan dicha solicitud.

La exigencia legal de que el formulario de solicitud exprese los motivos por los cuales se convoca a la votación es razonable y ajustada a la Constitución, por cuanto fija el contenido y las causas para que los ciudadanos puedan ejercer efectiva y eficazmente el control político. Las causales que se señalan en la norma son válidas, ya que constituyen las verdaderas expresiones del sentimiento popular del elector en relación con el elegido, cuando éste o incumple su programa de gobierno –para el caso del voto programáticoo genera un sentimiento de insatisfacción general en los ciudadanos. (Sentencia C-180/94). (subrayado, cursivas y negrillas añadidas).

Queda claro entonces que más allá de lo que aquí se demostró sobre el carácter que debe atribuirse al pasaje citado por José (punto 1), la Corte Constitucional, en sus pronunciamientos específicos sobre las causales de procedencia de la revocatoria del mandato, lo ha asumido como mero “obiter dictum” (punto 2).

 

Francisco Barreto

Francisco Barreto

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Economía Universidad de los Andes. Magister en Derecho Universidad de los Andes. Doctor en Derecho (SJD) Harvard Law School.

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3 Comments

  1. Wilfredo Otálora
    Abril 23, 2017 at 11:29 am — Responder

    Tremenda explicación jurídica para una muy inferior razón política. Muy pronto veremos cómo, de acuerdo con sentencias de alguna Corte, Tribunal o magistrado, “sentimiento de insatisfacción general” es equivalente y da derecho de Ley a “odio y envidia de quienes tuvieron puestos, poder y oportunidades en la administración anterior y los usaron solo para servir a su sector político y destruir a quienes no comparten su ideología”. Ojalá la retórica no logre confundir (o “ideologizar”, que es como lo mismo) nuevamente la necesidad de logros reales en nuestra ciudad.

  2. David Fonseca
    Abril 24, 2017 at 11:31 am — Responder

    Probablemente se excedieron en términos técnicos. Yo lo resumiría simple, Florez se esta pegando de un moco. Porque esta “confundiendo” una opinión consignada en la sentencia con el sentido de la sentencia. La sentencia ratifica integro lo que Florez esta peleando. Y para rematar la miopia, la actualización al sentido de la sentencia discutida (que es la jurisprudencia vigente), se ratifico con la sentencia de 2015 que se profirió con respecto al examen de ley que reglamento el plebiscito para la paz.

    Si buscamos como ratones de biblioteca las opiniones de magistrados de la corte consignados en sentencias (o proyectos de las mismas) y basados en esto fundamentamos un “concepto legal”, es factible que se puedan justificar todo tipo de canalladas y estupideces abiertamente inconstitucionales. Por citar un ejemplo, el hoy destituido magistrado Pretelt en par proyectos de fallo referentes a la restitución de tierras usurpadas por violentos dejo su “desinteresada” impronta. Pero no por ello sus opiniones se elevaron a norma constitucional. Y mejor aun, nadie ha a la fecha a tenido la osadía de usar estas opiniones o comentarios al margen para justificar su “trabajo legal”.

  3. Fernando Silva
    Abril 28, 2017 at 4:14 pm — Responder

    Explicación para el conglomerado que vive en Bogotá: boyacenses, tolimenses,costeños, antioqueños, vallunos, llaneros,
    opitas, pereiranos, araucanos, santandereanos…. que no “entienden” la visión de ciudad del señor Peñalosa.

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